作者：王煜佳 中国政法大学

一、现存标准中商业活动理解的局限之处?

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（一）原有认知语境下的商业活动?

商标本身作为可视性符号，需与商品或服务相结合，使用于商业用途并通过广告宣传为消费者所了解，同时市场交易的累积亦会促使消费者 在商标与使用对象之间建立稳定的联系。此时，商标能够指示商品或服务的来源，达到其最初的目的，该过程即是商标的使用。在此基础上，由于消费者对该商标认可度的增加，在商业活动中 使用可以为经营者累积资本，提高商标的商誉并 代表商品或服务的品质及质量，该诸多成果的取 得与商业活动密不可分。

基于此，商业活动作为商标使用的认定标准毋庸置疑，同时对于商业活动的内涵基本定义为，经营者以营利为目的将商品或服务投入市场，使得消费者有机会接触并了解该商品或服务，进而激发其购买欲并促进双方交易的完成。 关于“商业活动”的含义及认识，在以往商标使 用的界定中占据重要地位。美国1996年的《兰哈 姆法》认为“商业活动”中的使用应当是在贸易 活动中真诚地使用商标。由此可见，商业活动的 内容形式几乎与贸易活动相等同，基于贸易活动 是买卖或交易行为的总称，因而对于商业活动也 会在此基础上做相同的理解。?

（二）重新认识商业活动的必要性

在司法实践中，由于商标实际使用领域的扩 张，对商业活动采取原有的理解在适用时会存在 一定的局限性。在该既定的思维模式下，部分商 标使用行为不被认可，商标权人难以维护其正当 且合法的利益。与此同时，违法分子利用法律适 用的漏洞，攫取非法利益，在法律的规制下受益 的对象是侵权行为人，这难以为权利人及相关公 众所接受和理解。在市场竞争环境下无法遏制违 法行为，商标权人因侵权造成的损失亦无法获得 相应的赔偿，导致其对公权力的信任度降低，同 时由于欠缺法律层面的?；?#xff0c;这部分经营主体亦 会在市场变迁中处于缺失的状态。

对于消费者来说，前期商标使用于商品或者服务上，相关公众已经在二者之间建立了稳定的 联系，若无法认定为商标的实际使用，不仅使得 公众难以接受该判定结果，而且也会影响其原有 的消费选择。久而久之，由于该法律的漏洞的存 在，且未根据市场的发展做出相应的调整，个案 中该具体条款的适用处于瓶颈状态，此时市场变迁使得法律自身的滞后性有所显现，致其难以适 用并调整市场的法律关系?；诖?#xff0c;各种因素的 结合容易影响市场的发展活力，也难以稳定市场 秩序。?

据此，商业活动作为商标使用的界定标准， 有必要基于实际情况的变化转变原有的思维模 式。市场主体多样化的环境下，应逐步拓展商业 活动适用的领域，同时结合商标使用对象的性质 差异，改变以往对商业活动形式的既有认知。

二、商业活动可以延伸至非营利领域?

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商标识别来源及区分功能的实现，依赖于商 业活动的开展，在此基础上消费者有机会接触该 商品或服务，经广告宣传等途径为其留下深刻印 象，进而在二者之间建立稳定的联系。此时，经 营者往往以营利为目的开展商业活动，但是在服 务领域内，基于商标使用对象的特殊性，无法完 全以是否用于商业用途为标准，衡量使用行为的 有效性，该内容在Radetzky-Orden一案中得以 确认。作为非营利性的社会组织BKFR于1996年 在奥地利申请注册了图文组合商标，使用在第37 类、第41类、第45类等服务，服务内容是为战争 中故去的人召开追悼会以及其他具有纪念意义的 服务，甚至还包括协助战后重逢、战后救济募捐 等活动，同时该组织的徽章含有该注册商标，成 员在一系列的活动中均会 佩戴该徽章。?

但在2004年， Radetzky-Orden提出撤 销BKFR商标的申请，理 由是BKFR的商标在注册 后的一段期间内，徽章并 没有使用于商业用途，因 而不符合欧共体成员国商 标立法一号指令规定的 “真实使用”行为。针对 该问题，欧共体法院做出初裁，在Radetzky-Orden的案件判决书中指出： 如果非营利性组织已经在相关的商品或服务中注 册了有关的商标，那么，它在对外通告、商业文 件、广告材料中使用该商标的行为，可以视为一 号指令中规定的“真实使用”。本案中，BKFR 社会组织的成员在募集和发放善款的过程中佩戴 含有商标标识的组织徽章的行为，也应当视为对 该商标的真实使用行为。[1]?

上述做法表明，商标未用于商业用途并非认 定其实际使用的否定性要件，判定的核心在于注 册商标的显著性是否发生改变，也即商标本质功 能的实现决定了商标使用有效性的认定。因此， 商业活动领域的认知应摒弃狭义的理解，商标在 非商业用途的使用须囊括在其范围之内，否则针 对非营利性主体的使用，该界定标准欠缺适用的 空间，同时也难以为商标权人所接受，这在“沪 江”标识之争一案中有所体现。?

上海市高级人民法院在二审判决中认为，上 海理工大学仅保留“沪江大学”校牌、“沪江大 学校友会”名称，主办的公司及内设机构使用沪 江，因此“沪江大学”的名称并未实际使用。而 且仅在在校内的报纸、校园活动、校友会以及内 设机构中使用“沪江”标识，并非是在商业活动 中的使用，亦难以认定为驰名商标。[2]然而，正 如欧共体法院在Ansul一案中提及，商标实际使用的认定应当基于创造或保证商品或服务的市场，结 合商品出处的基本功能来确定，使用的程度取决于 商品或服务的形式及其相应的市场。[3]在教育服务 领域，“沪江”标识的使用方式与该行业的惯例相 契合，而且上海理工大学面向全国范围招生，校友 会的创建及系列丛书的出版等增强了二者之间的联 系，“沪江”标识可以发挥识别来源的功能，至此 商标是否用于商业活动已无关紧要。

综上所述，随着市场主体的多样化，一些非 营利性组织逐渐活跃于商业领域，为有特殊需求 的公众提供特定服务，其注册商标自然也与该服 务相结合。在商标的显著性并未改变的前提下， 其实际使用的界定标准之商业活动，可以延伸至 非营利领域。

三、商业活动的形式应逐步多样化

商标的实际使用要求在商业活动中存在真 实的使用行为。提及商业活动，以往对其表现形 式的认知主要是商品或服务的等价交换，交易双 方以买卖合同为基础履行相应的权利义务。随着 商标使用领域的开阔，商业活动的内容更为多 样，其表现形式也并不仅限于对价交易?；谏?标使用的目的在于识别商品或服务的来源，该目 的的实现与否在判定商标的实际使用时是重要的 参考依据，故商业活动的形式无需限制在对价交 易，否则会缩小商标使用的对象范围。

日本“东 京地铁”案在终审判决中对该问题做出了明确的 阐述。原告注册的商标“东京地铁”用于报纸、 杂志，其内容仅刊登他人的广告以及免费散发的 印刷物，故而免费向读者提供。被告认为该商标 的使用缺乏对价交易，并非是在商业活动中的使 用，应当予以撤销。 日本东京知识产权高等裁判所认为该报纸、 杂志上附有“东京地铁”商标并已发行四期，近 8000余份的发行量足以使相关公众识别其来源， 商标的显著性并未丧失。而且基于商业活动形态的 多样化，即使是免费发放，该商标的使用亦未违背其要求。因此，结合公众的认知程度以及市场的份 额占比，可以认定“东京地铁”商标已实际使用， 该裁判所据此撤销了特许厅的决定。[5]由此可见， 基于商业活动的贸易形态具有多样性的特征，对价 交换只是其惯常的交易形式，不能将常见的方式作 为商业活动的基本定义，否则难以为实务中出现的 其他使用形式的认定提供依据。?

现实生活中，基于市场环境处于动态的发 展过程，诸多市场主体为了争取交易机会往往会 调整其经营策略，例如，附赠礼品便是常见的手段。经营者在赠送的礼品上往往附有其注册商标，消费者在购买其他商品或服务时获得该礼品，即使属于额外赠送没有支付相应对价，但该赠礼仍处于市场流通环节。相关公众可以通过商标获取来源信息，并与其他经营者的商品或服务相区分，商标识别来源的功能得以实现，故而是 否存在对价交易并非否认商标实际使用的必要条件。再如，我国商标的注册类别第36类是慈善 募捐，用于为预警和预防灾难的募集慈善基金服务。该商标使用于公益服务性的机构，缺乏实现 对价交易的空间，但该商标的使用方式与其自身的性质及该行业的惯例相吻合，在能够识别服务来源的基础上仍然可以认定为商标的实际使用。?

因此，由于使用对象性质及用途的不同，商 标在使用的方式上存在一定差异，商业活动的形 态也体现出多样化。基于此，商业活动并不限于 对价交易的形式，在判定商标的实际使用时，应 当改变以往对商业活动形式的既有认知，以商标 的识别功能的实现为主要依据，并结合个案的具 体情形综合分析认定。

四、结论?

商标最重要也是最核心的特征在于显著性， 权利人使用商标的目的亦是为了使相关公众在心理上为二者建立稳定的联系，基于此，判定商标的实际使用应以此为主要依据，而其他界定标准会随市场变迁产生相应变化。在动态的市场环境下，商业活动作为商标使用的界定标准，基于商 标使用对象、方式的多元化，其基本内涵及外延 也会随之发生扩张。现阶段，商标使用的领域更为广泛，尤其非是营利性活动的使用并非少数，而且商标在该领域的使用亦能实现识别来源的功能，因而商业活动有必要延伸至非营利领域。不仅如此，商业活动的表现形式也不仅限于对价交易，可以根据商标使用对象的不同逐渐多样化，在此基础上商标的使用范围会更为广阔，经营者在市场变化中也可以拥有较大的自主决定权?？杉?#xff0c;在商标显著性特征的前提下，改变对商业活动的既有认知，能够为商标的使用提供更多的空 间，进而提高商标的使用比例，为市场的发展增添活力。

注释：

[1] C-442/07 Radetzky-Orden案件判决书第20段。转引自李明德等著：《欧盟知识产权法》，法律出版社 2010年5月版，第485页。

[2] 参见上海市高级人民法院民事判决书（2017）沪 民终350号。

[3] ? C-40/01 Ansul判决书第39-43段。转引自李明德等 著：《欧盟知识产权法》，法律出版社2010年5月版， 第483页。

[5] 李扬：《注册商标不使用撤销制度中的“商标使用”界定——中国与日本相关立法、司法之比较》， 载于《法学》，2009年第10期，第96-109页。