近日，上海青浦法院公布了一例判决，该案涉及新《反不正当竞争法》将互联网“关键词隐性使用”明确列为不正当竞争行为的司法实践。法院最终认定，被告逸某公司的行为不构成不正当竞争。

本案原告为蝶某网公司，运营“蝶某网”，该网站是时尚产业综合服务平台，提供设计趋势、咨询等服务。被告逸某公司，其核心业务是运营“POP趋势服装网”，提供与原告业务领域高度重合的服务，网站会员年费约1万元，与原告存在直接竞争。原告持有“蝶某”文字商标，其平台成立近20年，获多项荣誉，是行业内具有一定影响力的知名平台，运营模式采用付费会员制（年费约1.98万元）。

本案中，被告在搜索引擎后台将“蝶某”设置为广告关键词。当用户搜索“蝶某”时，搜索结果首位显示的是被告的网站链接（右侧标有“广告”），而原告的自然搜索结果排在第三位之后。据调查，该关键词仅在后台设置，搜索结果标题和描述中并未直接出现“蝶某”字样。

法院判决从两个争议焦点展开论述：1.逸某公司是否构成对蝶某网公司的商标侵权;2.逸某公司是否构成对蝶某网公司的不正当竞争。

首先，关于商标侵权，法院认为不构成商标侵权。商标侵权的核心在于“商标性使用”和“混淆可能性”。本案中，被告仅在后台设置关键词，其广告标题和描述中并未使用“蝶某”标识，不属于商标性使用。网络用户能够通过广告链接进入的是被告自己的网站，并能清楚识别服务来源，不会误认为该网站与原告有关联，因此不构成消费者混淆。

其次，关于争议焦点二，认定本案中关键词隐性使用是否构成不正当竞争，核心判断标准在于该行为是否具有导致相关公众产生混淆误认的实质性风险，以及是否实际损害了蝶某网公司的合法权益或扰乱了公平竞争的市场秩序。

法院认为，本案中的关键词隐性使用行为不存在导致消费者混淆的实质性风险，主要基于两点：（1）清晰的“广告”标识。搜索结果显示中，逸某公司的链接清晰标注了“广告”字样。长期的互联网实践使得相关公众能够理解，标注“广告”的链接是付费商业推广，与自然搜索结果不同。这直接切断了用户将广告链接误认为是蝶某网公司官方网站或其关联方的可能性。（2）权利人链接位置显著。在同一个搜索结果页面中，蝶某网公司自身的官方网站链接就排在第三至六位，处于用户浏览的核心区域。这种并列、连续的呈现方式，使用户可以一目了然地进行对比，轻松辨识不同经营主体的商品或服务来源。

基于以上两点，法院认为相关公众完全有能力区分商业广告与自然搜索结果，不存在混淆误认的客观基础。

随后，法院进一步从损害后果的角度进行了分析，驳回了原告关于“攀附故意”和“流量被抢夺”的主张：（1）“攀附故意”不等于法律上的不正当。法院指出，即使被告主观上存在“攀附故意”或“抢夺流量”的意图，在没有导致消费者混淆误认的情况下，该主观意图本身并不当然具有法律上的可责性。竞争本身就包含了对他人商誉的利用，法律禁止的是通过不正当手段（如制造混淆）来利用。（2）“流量转移”不等于“竞争利益损害”。流量争夺是互联网竞争的中立形式和常态。法院认为，当广告链接清晰标注来源，且权利人的自然结果位置显著、用户知情权和选择权得到充分保障时，由此产生的流量向付费广告转移，是用户自主选择和市场竞争机制运行的结果，而非通过欺骗性手段非法截取。蝶某网公司的流量入口并未被阻断，其交易机会依然完整存在。

最终法院认定不构成商标侵权和不正当竞争，驳回原告全部诉讼请求。

我们认为，上海青浦法院的上述判决值得商榷。虽然被告逸某公司的网站链接标注了“广告”字样，但是，“广告”标注本身并不能当然阻断该网站与原告蝶某网公司之间的联系。当相关社会公众搜索“蝶某”时，可以想见，其想要寻找的是蝶某网公司的网站或与蝶某网公司有关联的网站，当搜索结果中出现逸某公司的网站链接时，搜索者会自然而然的认为该网站与蝶某网公司存在某种联系。虽然该链接标注了“广告”字样，但是，“广告”字样仅能起到区分广告竞价排名和自然排名的作用，“广告”字样并不能当然切断该网站与蝶某网公司之间的联系。因为，蝶某网公司也有可能对其相关网站进行广告推广。因此，本案中，被告逸某公司在搜索引擎后台将“蝶某”设置为广告关键词的行为，既具有攀附故意，亦会不可避免地导致相关社会公众产生混淆误认，误认为其网站与蝶某网公司之间存在特定联系。被告逸某公司的行为已涉嫌构成不正当竞争。

法条链接：

【中华人民共和国反不正当竞争法(2025修订)】

第七条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的名称（包括简称、字号等）、姓名（包括笔名、艺名、网名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页、新媒体账号名称、应用程序名称或者图标等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，或者将他人商品名称、企业名称（包括简称、字号等）、注册商标、未注册的驰名商标等设置为搜索关键词，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于前款规定的混淆行为。

经营者不得帮助他人实施混淆行为。