裁判要点：

混凝土企业因横向垄断协议被行政处罚，提起行政诉讼，一审驳回诉讼请求，二审认定处罚决定及复议决定合法，维持原判。具体而言：首先，具有竞争关系的经营者通过会议进行价格意思联络，随后集中、同幅度涨价，且对行为一致性无法合理解释，构成2007年反垄断法第十三条规定的以“其他协同行为”达成的横向垄断协议；政府治超政策不能成为共谋涨价的正当理由。其次，?？罨吧弦荒甓认鄱睢痹蛏现噶傅鞑槭钡纳弦换峒颇甓?#xff0c;行政机关已考虑配合调查、持续时间短等情节，按法定最低比例1%?？?#xff0c;符合过罚相当原则。最后，个别程序瑕疵（如同一份笔录询问两人）不影响基本事实认定，不构成严重程序违法。

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中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2025）最高法知行终348号

上诉人（一审原告）：荆门市某某混凝土有限公司。住所地：湖北省荆门高新区。
法定代表人：刘某某，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：陈某，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：刘浜，广东知恒（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：湖北省市场监督管理局。住所地：湖北省武汉市武昌区东湖路1号。
法定代表人：王世荣，该局局长。
出庭负责人：莫某，该局二级巡视员。
委托诉讼代理人：何某某，男，该局工作人员。
委托诉讼代理人：华庆，广东广和（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：湖北省人民政府。住所地：湖北省武汉市武昌区洪山路7号。
法定代表人：李殿勋，该省省长。
委托诉讼代理人：刘某，男，湖北省司法厅工作人员。
委托诉讼代理人：张诚，泰和泰（武汉）律师事务所律师。

上诉人荆门市某某混凝土有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人湖北省市场监督管理局（以下简称湖北省市监局）、湖北省人民政府（以下简称湖北省政府）反垄断行政处罚及行政复议一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（以下简称一审法院）于2025年3月6日作出的（2024）鄂01知行初2号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2025年4月25日立案后，依法组成合议庭，于2025年7月16日询问当事人，并于2025年9月23日对本案进行公开开庭审理。上诉人某某公司的委托诉讼代理人陈某、刘浜，被上诉人湖北省市监局出庭负责人莫某及委托诉讼代理人何某某、华庆，被上诉人湖北省政府的委托诉讼代理人刘某、张诚到庭参加了询问和庭审。本案现已审理终结。

湖北省市监局于2023年11月24日作出鄂市监反垄断罚处〔2023〕5号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），该决定系针对某某公司等11家混凝土经营者涉嫌达成并实施横向垄断协议行为而作出。被诉处罚决定认定：某某公司与其他涉案企业是具有竞争关系的经营者，某某公司与其他涉案企业通过聚会等形式就统一上调预拌混凝土销售价格事宜进行商议和信息交流，并于相近时间内向各自客户发送《调价函》《价格调整告知函》或《商洽函》，该行为违反了2007年颁布的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）第十三条“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格”的规定，构成垄断协议行为。湖北省市监局考虑某某公司在调查期间能够积极配合，主动提供调查所需资料，违法行为持续时间较短，违法行为对市场竞争损害程度较轻，影响范围较小，且疫情期间存在经营困难等因素，依照反垄断法第四十六条第一款、第四十九条的规定，综合考虑当事人违法行为的性质、程度和持续的时间，对其作出如下处理决定：（一）责令其停止违法行为；（二）处以其2018年度销售额459023103.04元百分之一的?？?#xff0c;计4590231元。

某某公司不服被诉处罚决定，于法定期限内向湖北省政府申请行政复议。湖北省政府于2024年3月1日作出鄂政复决〔2024〕86号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），认定：湖北省市监局作出的被诉处罚决定事实清楚、证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第六十八条之规定，决定：维持湖北省市监局作出的被诉处罚决定。

某某公司不服被诉处罚决定和被诉复议决定，于2024年3月15日向一审法院提起行政诉讼。某某公司起诉请求：1.判令撤销湖北省市监局作出的被诉处罚决定；2.判令撤销湖北省政府作出的被诉复议决定；3.判令案件诉讼费由湖北省市监局、湖北省政府承担。事实和理由：被诉处罚决定和被诉复议决定认定某某公司达成并实施垄断协议，主要事实证据不足，适用法律法规错误，程序不合法，依法应当予以撤销。（一）被诉处罚决定和被诉复议决定认定某某公司达成并实施垄断协议，缺乏事实依据。第一，某某公司并未与其他同行企业达成垄断协议。在筹备湖北混凝土行业协会荆门分会的过程中，某某公司及参会的混凝土企业从未商讨过协同涨价事宜。被诉处罚决定所罗列的证据2、3根本不能证明某某公司及其他混凝土企业在调价前聚会讨论敏感价格信息，该组证据均没有任何涉及价格方面的内容。湖北省市监局调查收集的证据4同样不能证明某某公司存在实施垄断协议的事实。第二，某某公司并未与其他同行企业共同实施垄断价格的行为。湖北省市监局认定某某公司与其他同行企业实施垄断价格的行为缺乏事实依据，其对某某公司作出的被诉处罚决定证据不足。（二）被诉处罚决定和被诉复议决定认定某某公司达成并实施垄断协议，适用法律法规错误。第一，某某公司的调价行为并没有产生2007年反垄断法第十三条所规定的排除、限制竞争效果。第二，认定某某公司与其他经营者达成垄断协议不符合《禁止垄断协议暂行规定》的相关规定。首先，某某公司与涉案其他经营者的调价行为不具有一致性。在案证据不能证明某某公司及涉案其他经营者进行过意思联络或信息交流。其次，在案证据对某某公司与涉案其他经营者调价行为的一致性能够作出合理解释。最后，湖北省市监局、湖北省政府均未考虑本案相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等因素，仅基于某某公司与涉案其他经营者因预拌混凝土生产成本大幅增加而在相近时段内不约而同实施调整商品价格，即认定某某公司与其他经营者达成垄断协议，明显属于在缺乏法律依据的情况下利用行政权力粗暴干涉市场竞争和市场价格。（三）湖北省市监局作出的被诉处罚决定严重违反法定程序。第一，被诉处罚决定的作出时间严重超期。湖北省市监局于2019年9月4日对某某公司进行立案调查，直至2023年11月24日才对某某公司下达被诉处罚决定，间隔时间长达4年多。在此过程中，湖北省市监局并没有依法履行延长或中止调查的报批程序。第二，湖北省市监局《行政复议答复书》第6页中记载的“经报请市场监管总局同意”，该做法没有任何法律依据，相当于变相剥夺某某公司的行政复议权。第三，湖北省市监局在执法调查过程中制作的《调查询问笔录》存在程序违法。（四）湖北省市监局、湖北省政府对2007年反垄断法第四十六条第一款“上一年度销售额”的理解和适用显属错误。湖北省市监局以某某公司2018年度销售额作为处罚基数，明显违反依法行政必须遵循的诚实守信和信赖?；さ然驹?。本案中“上一年度销售额”应为某某公司2019年的预拌混凝土销售额350655739.58元。在对“上一年度销售额”存在多种理解的情况下，基于信赖保护原则，应当按照更有利于?；さ笔氯撕戏ㄈㄒ娴木窠欣斫?。（五）在案证据可以证明某某公司没有主观过错。某某公司为保证自身生存，于2019年5月自主进行经营性调价，并无任何过错。（六）被诉处罚决定在处理权衡上存在明显不当。同样参加了湖北省预拌混凝土协会某某工作委员会筹备会议及成立大会的某协会以及湖北某水泥股份有限公司至今均未被湖北省市监局立案调查，明显违反违法行为相同情形下应适用平等对待行政管理相对人之合理行政原则。某某公司目前经营面临严重困难，亟需相关职能部门关心扶持。（七）湖北省政府在被诉复议决定“本机关认为”部分的论述缺乏事实和法律依据。第一，湖北省政府错误分配举证责任。首先，由行政机关举证证明其先进行调查而后作出处罚是普遍遵循的原则。其次，湖北省市监局没有提供任何证据证明某某公司与其他同行经营者达成并实施垄断协议，湖北省政府维持行政处罚的主要事实依据明显不足。最后，湖北省政府将举证责任强加于某某公司，与应当由作出具体行政行为的行政机关进行举证的基本原则明显不符。第二，湖北省市监局制作的《调查询问笔录》中记载的询问人员有个别人员并不是湖北省市监局指定的执法人员，甚至不是湖北省市监局的执法人员，对于此类构成程序违法的典型行为必须在复议决定书中依法予以确认。然而，被诉复议决定第23页第4行至第9行载明：“第三，证据材料第55页《调查询问笔录》中询问人为两人，不符合询问应当个别进行的规定，本机关予以指正……该瑕疵不足以影响对案情的认定。”首先，上述记载内容足以证明湖北省市监局存在明显程序违法，却未在被诉复议决定中得到确认。其次，该份调查询问笔录因存在程序违法，理应作为无效证据予以排除，不能作为认定案件事实的依据。第三，被诉复议决定第23页第9行至第13行载明：“第四，‘被申请人对不同被询问人回答问题的记录完全一致’的问题，相关笔录均经被调查人签字确认，系被调查人的真实意思表示，应属本案认定事实的依据。但案件调查过程中存在不够严谨细致的问题，应在今后工作中进一步改进?！比欢?#xff0c;客观事实是湖北省市监局在调查取证过程中涉嫌对被询问人进行引诱取证或串通取证，故该局制作的询问笔录应作为非法证据予以排除，不能作为认定事实的依据。

湖北省市监局一审答辩称：（一）湖北省市监局具有对湖北省内垄断违法行为实施行政处罚的管辖权，并自2018年12月起根据授权负责本行政区域内的反垄断执法工作，有权以本机关名义依法做出处理。（二）湖北省市监局作出的被诉处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律正确。经调查查明，某某公司与湖北省荆门市飞某某有限公司等12家混凝土经营企业于2019年5月13日开会，并在会议过程中进行了价格方面的意思联络。会后，除1家混凝土经营企业未向客户发出《调价函》外，某某公司等11家与会混凝土经营企业均向各自客户发出《调价函》，并调高了预拌混凝土商品的价格。上述行为违反了2007年反垄断法第十三条第一款第一项的规定，构成达成和实施垄断协议行为，并应当按照该法第四十六条第一款的规定予以处罚。某某公司与湖北省荆门市其他混凝土经营者具有竞争关系，其在参加会议时与其他经营者进行价格方面意思联络，并在会后与其他经营者相继调价，应认定其实施了“固定或者变更商品价格”的垄断协议，排除、限制了相关市场的竞争。同时，根据另查明的某某公司2018年度销售额为459023103.04元之事实，湖北省市监局结合本案情形，对某某公司作出“责令停止违法行为，并处上一年度销售额百分之一的罚款，计4590231元”的被诉处罚决定，适用法律完全正确。（三）湖北省市监局作出的被诉处罚决定程序合法，处理适当。湖北省市监局发现违法行为线索后，依法定职权开展调查处理。调查期间，湖北省市监局对某某公司等涉案企业进行了现场检查、调查询问，提取了相关证据材料，还聘请第三方机构依据有关规定对涉嫌违法所得进行测算。调查终结后，湖北省市监局告知某某公司存在违反2007年反垄断法相关规定的事实、拟作出的行政处罚决定、理由和依据，并告知某某公司依法享有陈述、申辩和申请听证的权利。经某某公司申请，湖北省市监局于2023年9月22日依法组织了听证。经该局办案机构复核，认定某某公司在听证中陈述、申辩的理由不成立。后经该局法制审核、部门负责人集体讨论，依法作出被诉处罚决定，并于2023年11月27日向某某公司完成送达。湖北省市监局是在综合考虑相关因素的情况下，对某某公司按照反垄断行政处罚幅度的法定下限课处?？?#xff0c;完全符合比例原则。（四）某某公司的诉讼请求及所依据的相关理由均缺乏事实和法律依据。第一，某某公司主张“其与其他参会企业从未商讨过协同涨价事宜，涨价事项既未列入会议议程，也未就此作出决定，更未对不执行涨价行为进行行业处理约定”，据此否认达成垄断协议，上述辩解与事实完全不符。第二，某某公司主张对预拌混凝土涨价系因政府部门治理超限超载所致，且其销售价格未达到所谓的“市场指导价”，据此否认达成垄断协议。首先，湖北省荆门市交通管理部门治理超限超载，不能成为竞争者之间共谋涨价的豁免理由。其次，某某公司主张其调价行为系参考“市场指导价”，但湖北省荆门市建设工程造价管理站发布的市场价格信息并非政府指导价，故不能以调价行为系参考所谓“市场指导价”，作为其实施横向垄断协议的豁免事由。第三，某某公司主张其系根据市场因素变化独立作出相应的市场行为，但其无法对其与其他参会企业调价行为的一致性作出合理解释。第四，某某公司主张其目前经营困难，依据有关文件规定精神只应责令其改正，不应对其进行行政?？?#xff0c;该项辩解同样不能成立。某某公司的涉案行为构成达成并实施垄断协议的违法行为，应当根据2007年反垄断法第四十六条第一款的规定对其没收违法所得并处?？睢Ｓ捎诘谌交刮薹扑隳衬彻镜奈シㄋ?#xff0c;湖北省市监局未对某某公司采取没收违法所得的处罚，仅对其处上一年度销售额1%的?？?#xff0c;该?？罘任ǘùΨ７鹊南孪?#xff0c;显然未违反《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）等有关法律、法规规定的过罚相当原则。综上，湖北省市监局作出的被诉处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，处罚适当。湖北省政府作出的被诉复议决定亦属正确。某某公司的诉讼理由缺乏事实和法律依据，请求依法驳回其全部诉讼请求。

湖北省政府一审答辩称：（一）被诉复议决定程序合法。某某公司因不服被诉处罚决定，于2023年12月8日向湖北省政府申请行政复议，湖北省政府于当日依法予以受理。因案情复杂，湖北省政府于2024年2月4日作出《延期审理通知书》（鄂政复函〔2024〕98号），决定延期审理。之后，湖北省政府在法定期限内对某某公司的行政复议申请作出行政复议决定并向其送达，程序完全合法。（二）被诉复议决定认定事实清楚，适用依据正确。第一，湖北省市监局具有负责本行政区域内反垄断执法工作的职权。第二，湖北省市监局认定某某公司达成并实施横向垄断协议并无不当。首先，某某公司与其他涉案预拌混凝土经营者属于2007年反垄断法第十三条规定的具有竞争关系的经营者。其次，某某公司与其他涉案预拌混凝土经营者以协同行为的方式达成并实施了横向垄断协议。1.某某公司与其他涉案预拌混凝土经营者的行为具有一致性。2.涉案预拌混凝土企业之间进行了意思联络和信息交流，明显具有限制、排除相互间价格竞争的共谋意图。3.涉案预拌混凝土企业对其行为的一致性不能做出合理解释。某某公司关于其系根据市场因素变化而相应独立涨价，该行为属于市场行为的主张明显缺乏说服力。4.经湖北省政府审查相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况，可以看出涉案预拌混凝土企业的垄断行为产生了反竞争效果。一旦湖北省荆门市相关市场内全部或者大部分预拌混凝土企业联络并一致决定涨价，下游建筑企业（混凝土购买方）将失去对预拌混凝土的议价权和选择权，必将损害湖北省荆门市内建筑企业的利益。（三）湖北省市监局在本案中以某某公司2018年全部经营业务的销售额为基数，按照1%的比例计算?？畈⒆鞒龃Ψ＞龆ê戏ㄊ实?。（四）被诉处罚决定的程序合法。湖北省市监局在作出被诉处罚决定之前，依法履行了立案审批、调查收集证据、告知某某公司拟作出行政处罚的事实、理由、依据、决定，以及告知其享有陈述、申辩、听证等权利的程序，还举行了听证并对某某公司的意见进行了复核。并且，湖北省市监局的主要负责人对案件进行了集体讨论，在作出被诉处罚决定前经过了案件审核、法制审核等流程环节，被诉处罚决定作出后湖北省市监局向某某公司依法完成了送达。上述整个流程完全符合法律规定。（五）某某公司在行政复议过程中提出的各项主张均不能成立。第一，关于某某公司主张“被申请人作出涉案处罚决定严重超期”的问题。鉴于涉案垄断行为调查的复杂性，在法律及相应规范性文件中并未规定办理时限的情况下，认定湖北省市监局作出被诉处罚决定严重超期于法无据。故湖北省政府对该项主张不予支持。第二，关于某某公司主张“被申请人在《行政复议答复书》第6页中称‘经报请市场监管总局同意’，没有任何法律依据，等于变相剥夺了申请人的行政复议权”的问题。湖北省市监局系依据《禁止垄断协议暂行规定》第二十九条的规定接受上级机关的指导和监督，且其履行内部报告程序对某某公司行使行政复议的权利并未产生任何影响，故湖北省政府对该项主张不予支持。第三，关于某某公司主张“被申请人提交的证据材料《调查询问笔录》程序违法”的问题。首先，相关法律并未规定指定办案人员以外的执法人员不能参与反垄断执法工作。其次，证据材料第50页《调查询问笔录》更改部分业经被询问人摁手印确认，故符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十九条“涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认”的规定。再次，对于证据材料第55页《调查询问笔录》中被询问人为两人，不符合应当个别进行询问之程序要求的问题，湖北省政府已在被诉复议决定中予以指出。鉴于两名被询问人分别为同一公司的法定代表人和销售经理，二人所陈述的情况与在案其他证据能够相互印证，即根据其他证人证言及湖北省市监局的调查情况能够充分证明某某公司的违法事实，故上述瑕疵不足以影响本案案情的认定。第四，关于某某公司主张“被申请人对不同被询问人回答问题的记录完全一致”的问题。经核实，相关笔录均经被调查人签字确认。可见，相关笔录系被调查人的真实意思表示，应作为认定本案相关事实的依据。第五，关于某某公司主张“怀疑审核人员不具有法定资格”的问题。湖北省市监局的法制审核人员在听证会后向湖北省政府提交了法律执业资格证书复印件，足以证明相关审核人员具有法定资格。第六，关于某某公司主张“对同样参加湖北省预拌混凝土协会某某工作委员会筹备会议及成立大会的湖北某水泥股份有限公司，湖北省市监局却至今没有立案处?！?#xff0c;违反“平等对待行政管理相对人”之合理行政原则的问题。经核实，某某公司所称的“湖北某水泥股份有限公司”系湖北某某水泥股份有限公司，湖北省市监局经调查后未发现该公司存在实施横向垄断协议的行为，故某某公司关于“违法行为相同情形下却不适用平等对待行政管理相对人之合理行政原则”的主张没有法律依据。综上，湖北省政府作出维持湖北省市监局被诉处罚决定的被诉复议决定，认定事实清楚，适用依据正确，审查程序合法。某某公司的诉讼理由缺乏事实和法律依据，请求依法驳回某某公司的诉讼请求。

一审法院认定如下事实：

（一）被诉处罚决定和被诉复议决定的相关情况

湖北省市监局根据举报，对某某公司及荆门市飞某某有限公司等11家混凝土经营者涉嫌达成并实施垄断协议行为开展调查，于2019年9月4日决定立案调查。

调查期间，湖北省市监局对某某公司进行了现场检查、调查询问，提取了相关证据材料，还聘请第三方机构依据有关规定对涉嫌违法所得进行测算。

2023年8月29日，湖北省市监局依法向某某公司送达《行政处罚告知书》（鄂市监反垄断罚告〔2023〕第5号），某某公司在法定期限内要求听证。2023年9月1日，湖北省市监局收到某某公司提交的听证申请。2023年9月13日，湖北省市监局出具《行政处罚听证通知书》，向某某公司告知举证听证的时间、地点、申请回避的权利及注意事项，并于当日通过直接送达的方式将该通知书送达某某公司。

2023年9月22日，湖北省市监局依法举行听证，该机关经复核认为：当事人在听证中提出的意见，或不成立或与本案适用法律条款和定性无关联，不予采纳。

2023年11月24日，湖北省市监局依照2007年反垄断法第十三条、第四十六条第一款、第四十九条之规定，对某某公司作出《行政处罚决定书》（鄂市监反垄断罚处〔2023〕5号），即被诉处罚决定。处理结果为：1.责令停止违法行为；2.处以其2018年度销售额459023103.04元百分之一的?？?#xff0c;计4590231元。

某某公司不服湖北省市监局作出的被诉处罚决定，于2023年12月8日向湖北省政府申请行政复议。湖北省政府于当日依法予以受理，于2024年1月12日举行听证会。2024年3月1日，湖北省政府作出被诉复议决定，决定维持湖北省市监局作出的被诉处罚决定。

（二）某某公司的经营情况与相关调查事实

某某公司成立于2003年12月9日，其营业执照载明的经营范围为：混凝土、工程类砂浆及预制构件生产、销售，建材销售。

2019年4月，湖北省荆门市人民政府出台治理超载文件，即《关于印发荆门市集中整治车辆超限超载工作实施方案的通知》。同年4月，湖北省荆门市公安局、荆门市交通运输局发布《关于严厉打击货车非法改装和超限超载行为的通告》。

2019年5月13日下午，湖北省预拌混凝土协会某某工作委员会（筹备）办公室在荆门市东宝区召开成立筹备会议?；嵋橛砂竿馊司Ｃ拍衬成涛裥畔⒆裳邢薰咀芫砹跄持鞒?#xff0c;参会人员为荆门市预拌混凝土企业的相关负责人，分别是：某某公司总经理王某某、荆门市飞某某有限公司经理代某某、荆门中某混凝土有限责任公司经理陈某某、荆门市世某混凝土有限公司经理陈某某、荆门东某金某商某有限公司总经理赵某某、钟祥荆某混凝土有限公司总经理张某某、湖北荆门安某混凝土有限公司总经理彭某某、湖北腾某新材料有限公司荆门商品混凝土分公司经理李某、沙洋秦某水泥有限责任公司杨某商混站总经理刘某某、荆门金某建材有限公司经理董某某、华某混凝土荆门有限公司总经理程某某等。

2019年5月14日，某某公司分别向湖北荆某建工集团有限公司、中某三局第三建设有限责任公司等多家公司发出《调价函》，通知上述公司拟调高某某公司预拌混凝土的商品价格。2019年5月13日至15日，参会的其他10家预拌混凝土经营者相继向多家公司发出《调价函》《价格调整告知函》《商洽函》等，对区域内各标号预拌混凝土进行涨价，涨幅为40-60元/立方米不等，价格上调幅度相近。

湖北省市监局分别于2019年7月16日与2019年10月22日调查某某公司的总经理王某某，其本人称：“公司全面工作由我负责。2019年5月13日下午的工作委员会会议主要讨论市场存在无序竞争，建议有序发展。自从2019年4月底荆门市政府出台治超文件后，我公司书面调价通知最早是同年5月14日、15日，荆门市区的所有混凝土企业都参加了该会议。”湖北省市监局于2019年7月16日调查荆门东某金某商某有限公司的总经理赵某某，其本人称：“我是负责公司全面工作的总经理，在2019年5月13日下午，在荆门住建局组织我们开会后，荆门的11家预拌混凝土生产企业一起在天某广场园林局附近一个茶楼喝茶，主要交流的是上游原材料上涨，政府治超，运输成本上涨，企业受不了成本上涨的压力，大家都表达了想涨价的意思，大家都表示出能与原来利润差不多就行，没有统一具体要调整到什么价格，我公司按照成本上调了60元/方左右?！焙笔∈屑嗑钟?019年7月16日调查华某混凝土荆门有限公司总经理程某某，其本人称：“我的职务是总经理，职责是负责公司的经营管理，会议主要讨论了原材料上涨、治超问题引起运费上涨致使成本上升，大家都表达了要涨价的想法，有的说要涨50-60元。没有对具体涨价金额进行限制或达成统一意见?！焙笔∈屑嗑钟?019年7月17日调查荆门中某混凝土有限责任的销售经理陈某某，其本人称：“我主管公司销售，5月13日的会议是我参加的，会议议题主要是筹备成立混凝土行业协会荆门分会、讨论混凝土调价事宜。这次会议某某、安某、世某、金某、腾某、东某金某、飞某、荆某、荆某乙、华某、秦某11家混凝土企业负责人都参加了，而且按要求都在《会议纪要》上签了字。13日会后，我公司按协会要求向客户发了调价函。协会要求公司16日开始执行调价函，如果不按要求调价，就对客户停供。目前，公司还是按5月15日前和客户协商的价格执行，并未对客户停供。”湖北省市监局于2019年10月22日调查湖北腾某新材料有限公司荆门商品混凝土分公司的法定代表人常某和销售经理李某，常某称：“我是负责公司全面工作的法人，我们公司销售经理李某参加了2019年5月13日下午的聚会，是工作委员会筹备组刘某打电话通知的，会议之前大家坐在一起闲聊的时候谈论原材料上涨价格低，大家都纷纷抱怨，某某公司的王某某、沙洋秦某公司的罗某某首先提起了经营原材料涨价、政府治超成本增加等话题，大家议论后都有涨价的意愿?！焙笔∈屑嗑钟?021年2月1日调查沙洋秦某水泥有限责任公司的法定代表人罗某某，其本人称：“我负责公司的全面业务，杨集混凝土站是新成立的站，公司对杨集混凝土经营进行管理。我参加了2019年5月13日的会议，参会人员有飞某公司的代总、世某公司的陈某某、某某公司的王某某、金某公司的董总、安某公司的彭总、金某公司的赵总、荆某乙公司的负责人、腾某公司的李总、中某公司的陈某某、荆某公司的张某某，参加人员还有协会会长李某某。会议主要讨论原材料上涨、治超问题引起运费上涨致使成本上升，大家都表达了要涨价的想法，有的说要涨50-60元。说实话，这次开会的目的很明确，一是成立协会，二是调价，不调价大家都会亏损经营?！焙笔∈屑嗑钟?019年10月23日调查荆门金某建材有限公司总经理董某某，其本人称：“我参加了2019年5月13日的下午荆门市混凝土生产企业的行业聚会，大家发表完关于成立工作委员会的观点后，有人抱怨起砂石、原材料上涨，加上全市强制治超，混凝土成本上涨，企业压力比较大。大家讨论完后，同意成立荆门工作委员会，针对会议上说的原材料上涨、治超严重的问题，刘某和李某某表示，将大家的意思形成统一意见，积极向政府反映、沟通。”

湖北省市监局分别于2021年3月3日调查湖北昌某建设工程有限公司某施工项目负责人易某某，于2019年7月31日调查荆某建工集团有限公司项目负责人毛某和荆门万某交通建设有限公司项目部总工程师石某某，于2019年8月1日调查荆门瑞某置业有限公司工程部经理覃某某。上述被调查人均表示：收到混凝土公司的电话通知或者《调价函》告知调价事宜。这次涨价幅度很大，平均每方上涨60元至100元，整个市场都涨价了，并不是一家公司在涨价，对于同一个时间点和涨价幅度基本一致的现象只能接受。上述被调查人均认为这些商某公司在串通涨价，涨幅太大。

综合上述调查询问笔录，反映出如下事实：参会的11家经营混凝土业务的企业于2019年5月13日下午在湖北省荆门市东宝区召开筹备告知会议，会议由荆门某某商务信息咨询有限公司总经理刘某主持，参会人员为湖北省荆门市预拌混凝土企业的相关负责人，会议讨论了湖北省荆门市政府开展车辆超限超载治理带来的企业运输成本上涨和原材料涨价的情况，参会企业多表示经营压力增大，希望荆门市城区的预拌混凝土能够涨价，并商议统一上调混凝土销售价格。2019年5月13日至15日，11家参会企业向各自客户送达《调价函》或《商洽函》，分别通知各自客户关于调整预拌混凝土价格事宜。之后，湖北省荆门市各标号的预拌混凝土陆续开始涨价，涨价幅度为40元/方、50元/方、60元/方不等。根据调查记录，由于不同客户在需求量、结算方式、客户关系维护等方面略有不同，混凝土企业与不同客户之间的计算价格有所差异。

2023年10月30日，某某公司提交一份情况说明，载明该公司2019年向湖北省市监局提供的财务报表反映其2018年销售额为459023103.04元。某某公司经咨询财务会计专家及财会相关主管部门并结合公司实际，经再次审核后确认其2019年向湖北省市监局提供的财务报表反映2018年销售额为459023103.04元是合适的，该报表数据全面反映出该公司在2018年的经营销售状况。

2023年9月18日，荆门众某联合会计师事务所接受某某公司委托，对某某公司2019年度销售收入进行了审计并出具《审计报告》，该审计报告载明某某公司2019年度销售收入总额为361335056.22元。

2019年5月至2024年4月，荆门市明某税务师事务有限公司接受某某公司委托，出具2018-2023年度《企业所得税年度纳税申报鉴证报告说明》，载明某某公司2018年至2023年的主营业务收入分别为459023103.04元、414116977.1元、336097175.72元、316622058.82元、299818817.91元、203103091.93元；2018年至2023年的利润分别为1725705.66元、3377085.41元、2576736.47元、2070522.14元、1736833.57元、-1507411.68元。

“湖北省企业职工社会保险网上办事大厅”中的“单位综合信息查询”显示，某某公司的“城镇职工基本养老保险应缴人数”从2018年至2023年分别为168人、162人、163人、163人、153人、131人。

一审法院认为：

（一）关于本案行政处罚依据的事实是否清楚

根据2007年反垄断法第十三条的规定，认定构成横向垄断协议需要具备三个条件：协议的主体属于具有竞争关系的经营者；协议内容需符合反垄断法第十三条第一款明文规定的形式要求；协议具有排除、限制竞争的目的或者效果。2007年反垄断法第十三条规定的“其他协同行为”属于垄断协议的一种表现形式，是指具有竞争关系的经营者未订立书面或口头协议或者决定，但是相互进行了沟通，心照不宣地实施了协同一致的排除、限制竞争行为。认定构成协同行为，需要具备两个条件：具有竞争关系的经营者之间存在一致性的市场行为，即同时或相继作出；具有竞争关系的经营者之间存在排除、限制竞争的共谋，即经营者之间进行过相关意思联络或信息交流，但并不要求经营者之间就具体商品价格、数量等达成清晰或具体的一致意见。

本案中，涉案11家预拌混凝土企业均系从事预拌混凝土生产和销售的经营者，且其产品主要在同一区域（湖北省荆门市）内进行销售，彼此之间具有竞争关系，属于反垄断法上具有竞争关系的经营者。根据查明的事实，一审法院具体分析如下：第一，涉案11家预拌混凝土企业的行为具有一致性。该11家企业从2019年5月13日起开始向各自客户发函表示将对预拌混凝土销售价格进行上调，调价时间主要集中于2019年5月13日至5月15日。虽然各家预拌混凝土企业针对具体客户实际供货的价格有所不同，但从总的价格趋势来看均存在一定程度的上调，较为明显地体现出行为的一致性，构成一致性的市场行为。第二，涉案11家预拌混凝土企业之间进行了意思联络、信息交流，明显具有限制、排除相互间价格竞争的共谋。涉案11家预拌混凝土企业围绕预拌混凝土价格变更，在召开会议后又通过聚餐方式进行了一系列的信息交流并提议涨价。某某公司在接受调查中明确表示会上没有谈过价格事宜，但根据其他参会企业反映的情况，某某公司的王某某等人率先在聚会上提出经营原材料涨价、政府治超成本增加等话题，由此说明某某公司参与2019年5月13日的会议，足以了解会上其他企业要求涨价的意愿且其并没有对价格调整提出异议。虽然参会企业没有对具体涨价金额进行限制或达成统一意见，但大都表达出能与原来（原材料上涨、运输成本上涨前）利润差不多就行的价格上涨幅度的意思表示。相关交流信息让参加聚会的企业之间形成某种心照不宣的默契，便于彼此实施相关调价策略。而且，上述参会企业事实上均在同一时期不同程度地调高了各自的预拌混凝土供货价格，由此反映出涉案11家预拌混凝土企业合谋实施涨价的行为过程。第三，涉案11家预拌混凝土企业对其行为的一致性不能做出合理解释。经营者因经营成本增加可以单独自主合理调整销售价格，但不能与其他具有竞争关系的经营者共谋以垄断行为的方式提高价格。某某公司以“政府治理超载导致运输成本增加”为由对其提价行为进行辩解，但治理超载是预防事故、维护道路安全的必要工作。即使存在该行政性因素，亦不应以此为由进行价格共谋，协同调高商品价格以谋取垄断利益，故某某公司该项辩解不能成立。多达11家预拌混凝土企业在会后纷纷提高预拌混凝土价格极有可能是共谋导致的结果，某某公司主张其根据市场因素变化而相应独立做出调价的行为属于市场行为，明显缺乏说服力和合理性。第四，审查相关市场变化等情况，可以看出涉案11家预拌混凝土企业的行为产生了反竞争效果。涉案11家预拌混凝土企业中的绝大多数企业的年销售额超过5000万元，某某公司2018年的销售额更是高达4.5亿元。这些企业在相关市场占有较高的市场份额，对相关市场内的预拌混凝土供应具有较强的控制能力。一旦相关市场内全部或者大部分混凝土企业联络一致涨价，则下游企业（混凝土购买方）基本上没有多少可以协商或者另行选择的余地，只能被动接受。本案事实已经表明涉案11家预拌混凝土企业共谋集中上调预拌混凝土单价，客观上产生了排除、限制竞争的实际效果。综合上述分析，应认定涉案11家预拌混凝土企业通过2007年反垄断法第十三条第二款规定的“其他协同行为”方式，达成并实施了2007年反垄断法第十三条第一款第一项所规制的“固定或者变更商品价格”的横向垄断协议。

某某公司主张湖北省市监局、湖北省政府对2007年反垄断法第四十六条第一款“上一年度销售额”的理解适用错误。关于被诉处罚决定有关?？罴扑愫戏ㄐ院秃侠硇缘奈侍?#xff0c;一审法院认为，2007年反垄断法第四十六条第一款规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。”“上一年度销售额”是计算?？畹幕?#xff0c;条文本身并未作进一步解释或限定，实践中可能存在多种理解。“上一年度”通常指启动调查时的上一个会计年度，销售额则是被处罚企业的全部销售收入。如此理解更符合反垄断法的立法目的，即垄断行为的危害不仅限于违法经营的范围，还损害市场竞争机制和经济运行效率。涉案垄断行为发生于2019年5月，虽然湖北省市监局于2019年9月立案对涉案垄断行为进行调查，于2023年作出被诉处罚决定，但仍应以最接近违法行为发生时涉案企业实际经营情况的2018年销售额作为计算罚款的基数，才更符合反垄断法的规定精神。湖北省市监局作出被诉处罚决定时已经考虑了被处罚人某某公司在调查期间积极配合、违法行为持续时间短、对市场竞争损害程度较轻、影响范围较小、疫情期间经营困难等因素，最终在反垄断行政处罚法定幅度“百分之一以上百分之十以下”区间内选择最轻的处罚标准，应认为并未违反过罚相当原则。

某某公司认为，依据《国务院关于进一步规范和监督?？钌瓒ㄓ胧凳┑闹傅家饧返墓娑?#xff0c;结合湖北省市监局作出被诉处罚决定和湖北省政府作出被诉复议决定时某某公司因房地产市场下行已经严重亏损的实际情况，应当依据行政处罚法第三十二条的规定对其予以从轻或减轻处罚。对此，一审法院认为，虽然某某公司辩解所称的自身情况是客观事实并具有一定合理性，但人民法院审查被诉行政行为是否合理合法时，只能依据被诉行政行为作出时的法律规定进行评判。某某公司主张应对其从轻或减轻处罚的依据发生在被诉行政行为作出后，故对该项辩解

一审法院不予支持。

（二）关于被诉处罚决定程序是否严重违反法定程序，从而导致被诉处罚决定、被诉复议决定应予撤销

一审法院经审查查明，湖北省市监局在作出行政处罚前，依法履行了立案审批、调查收集证据、告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据、决定和某某公司享有陈述、申辩、听证等相关权利的程序，举行了听证，对某某公司的意见进行了复核，该局的主要负责人对案件进行了集体讨论，作出处罚前还经过案件审核、法制审核，应认为湖北省市监局在作出被诉处罚决定过程中的送达、现场检查、调查、询问、收集证据、口头审理、延期结案等程序均符合法律规定，不存在程序违法行为。

关于某某公司提出湖北省市监局作出被诉处罚决定严重超期的问题。根据国家市场监督管理总局制定的《禁止垄断协议暂行规定》第三十五条的规定，本规定对垄断协议调查、处罚程序未作规定的，依照《市场监督管理行政处罚程序规定》执行，有关时限、立案、案件管辖的规定除外?？杉?#xff0c;对于垄断执法行为的办理时限，法律及相应规范性文件并未作出规定。办理时限通常由执法机构根据具体情况决定，本案系反垄断行政处罚案件，鉴于涉案垄断行为的复杂性、证据可获得性等因素，没有统一的固定时限。某某公司该项主张虽具有合理性，但尚不足以导致被诉处罚决定应予撤销。

关于某某公司主张湖北省市监局《行政复议答复书》第6页中“经报请市场监管总局同意”的做法没有任何法律依据，等于变相剥夺某某公司行政复议权的问题。根据国家市场监督管理总局《禁止垄断协议暂行规定》第二十九条的规定，省级市场监管部门作出中止调查决定、终止调查决定或者行政处罚告知前，应当向市场监管总局报告。湖北省市监局依据上述规定接受上级机关的指导和监督，且湖北省市监局的内部报告程序并未对某某公司行使复议权利产生影响。对某某公司的该项主张，一审法院不予支持。

关于某某公司认为湖北省市监局调查中制作的《调查询问笔录》存在如下程序违法问题：询问人不足两名被指定的执法人员，有的不是湖北省市监局指定的执法人员，甚至不是湖北省市监局执法人员；湖北省市监局提交的行政复议答复证据材料第50页《调查询问笔录》中被询问人涂改部分未经被询问人签名确认；湖北省市监局提交的行政复议答复证据材料第55页《调查询问笔录》中被询问人为两人，且湖北省市监局对不同被询问人所回答问题的用词及字数完全一致。一审法院认为，相关法律并未规定指定办案人员以外的执法人员不能参与反垄断执法工作；《调查询问笔录》中存在相关被询问人未签字的情况，但被询问人已经摁手印确认，故符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十九条“涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认”的规定；《调查询问笔录》中存在同一次询问的被询问人为两人的情况确实不符合询问应当个别进行的规定，但湖北省政府已经在被诉复议决定中予以指出并纠正，故该瑕疵不足以影响对案件的认定；《调查询问笔录》中存在对不同被询问人回答的问题及字数完全一致的情况，但相关笔录均经被询问人签字确认，系被询问人的真实意思表示，可以作为本案认定事实的依据，即使回答问题和字数一致也不影响文字所反映的系被调查人的真实意思表达。故某某公司主张询问笔录中存在程序违法，一审法院不予支持。

综上所述，湖北省市监局作出的被诉处罚决定、湖北省政府作出的被诉复议决定均证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第六十九条之规定，判决：“驳回原告荆门市某某混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告荆门市某某混凝土有限公司负担?！?/p>

某某公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.撤销被诉处罚决定和被诉复议决定。事实和理由：（一）被诉处罚决定的作出存在程序违法。第一，湖北省市监局一审提交的在案证据材料显示其中一份《调查询问笔录》系两人被同时询问，该做法严重违反程序规定。第二，湖北省市监局相关询问笔录记载的内容显示其对不同被询问人回答问题的记录完全一致，明显不符合事理和情理。某某公司有合理理由怀疑湖北省市监局涉嫌在调查过程中对被询问人进行诱供或引导被询问人串供，故相关询问笔录应作为非法证据予以排除。第三，湖北省市监局被诉处罚决定的作出时间严重超期。湖北省市监局于2019年9月4日才对某某公司进行立案调查，直至2023年11月24日对某某公司作出被诉处罚决定，前后间隔时间长达4年多。第四，湖北省市监局制作的《调查询问笔录》中记载的询问人员有个别人员并不是该局指定的执法人员，甚至不是该局的执法人员。（二）某某公司2019年5月的调价行为不构成反垄断法意义上的协同行为。第一，涉案经营者的调价行为不具有一致性。湖北省市监局在被诉处罚决定中认定：“由于不同客户在需求量、结算方式、客户关系等方面存在差异，各企业与不同客户之间的结算价格也会存在一定的差异?！焙笔∈屑嗑制盖氲谋本┲械虑鼗峒剖κ挛裼邢薰?020年9月出具的《荆门十二家混凝土企业联合涨价涉嫌垄断案件违法所得的测算报告》中指出：“经过对12家单位2019年各月的收入及利润情况分析，各单位的收入和利润没有规律可循，12家单位的利润水平也差异较大，无法核定地区行业水平?！比绻姘富炷疗笠档牡骷奂鄹窬哂幸恢滦?#xff0c;则各家公司的利润也应当是一致的。但客观情况却是各家混凝土企业的利润水平差异较大，该事实恰恰证明涉案混凝土企业的调价时间和调价幅度并不具有一致性。第二，在案证据不能证明经营者之间进行了意思联络或者信息交流，更谈不上协同一致。湖北省市监局一审提交证据“2019年5月11日和5月13日《会议纪要》”，拟证明某某公司和其他有竞争关系的经营者在调价前聚会讨论敏感价格信息，存在固定或变更商品价格的意思联络。但该份证据的内容完全不涉及价格问题，与待证事实之间并不具有关联性。第三，即便如湖北省市监局所认定的涉案11家混凝土企业的行为具有一致性，该11家混凝土企业也能对行为的一致性作出合理解释。本案中发生于2019年5月的湖北省荆门市预拌混凝土价格上调的客观原因是上游的沙石料涨价，该客观事实在湖北省市监局对相关混凝土企业进行调查形成的询问笔录中均能得到证实。湖北省市监局未聘请专业第三方或相关专家对上述一致涨价行为的合理性作出认定，存在明显不足。某某公司一审提交的其委托湖北方正会计师事务有限公司出具的《关于公司产品销售价格调增的合理性鉴证》，可以证明某某公司2019年5月的调价行为符合市场规则，具有合理性。第四，湖北省荆门市2019年5月相关预拌混凝土市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况在湖北省市监局一审提交的证据中已有相关调查笔录记载，即“我们如不涨价，难以为继”。前述意思表示已经充分说明湖北省荆门市相关预拌混凝土企业各自的调价行为均是基于市场变化而作出的自主行为，客观上属于跟随、仿效行为，由此体现出市场价格信号对于市场竞争的调节功能。第五，某某公司的价格调整均是参考湖北省荆门市建设工程造价管理站定期发布的《荆门工程造价信息》，并在合同中与客户约定每月可协商调价?？銮?#xff0c;某某公司2019年5月向客户发出的《调价函》中载明的价格最终并未被付诸实施，故某某公司2019年5月向客户发出的《调价函》可视为仅是对客户发出的要约。根据2007年反垄断法第四十六条第一款的规定，对于尚未实施所达成的垄断协议的情形可处以五十万元以下的罚款。第六，某某公司的调价行为并没有产生排除、限制竞争的效果，更没有损害消费者福利。如果企业不根据市场情况及时进行价格调整，结果必然是湖北省荆门市整个混凝土行业归于消亡，这恰恰不符合消费者利益，也必然影响湖北省荆门市混凝土行业的正常竞争。湖北省市监局没有全面考虑构成“其他协同行为”的全部法定因素，仅基于某某公司与其他混凝土经营者因生产成本大幅增加而在相近时段内调整商品价格，就将这种行为认定为涉案混凝土经营者达成垄断协议，明显属于利用行政权力粗暴干涉市场竞争和市场价格。第七，基于上述分析可知，某某公司的调价行为并不存在任何主观过错。（三）一审判决对相关事实的认定错误。第一，一审判决认定“2019年5月14日，某某公司分别向湖北荆某建工集团有限公司、中某三局第三建设有限责任公司等多家公司发出《调价函》，调高预拌混凝土商品价格”。事实上，某某公司系于2019年5月4日内部开会自主决定调价，5月10日即通知客户调价决定。某某公司一审提交的证据能够证明如下事实：2017年12月4日，某某公司发给中国一冶集团有限公司《调价函》；2019年5月14日，某某公司独自向自己的部分客户（例如福建省长某建筑工程有限公司湖北分公司、中某五局土木工程有限公司、华某建设集团有限公司荆门分公司）送达《调价函》；2019年8月1日，某某公司再次向华某建设集团有限公司荆门分公司送达《调价函》?？杉?#xff0c;荆门公司的调价行为自2017年持续至2019年，系一个连续不断的过程。第二，一审判决认定某某公司等11家混凝土企业于2019年5月13日通过开会商议统一上调混凝土销售价格，缺乏充分证据证明。（四）一审判决对2007年反垄断法第四十六条第一款规定的“上一年度销售额”的理解存在错误。在对“上一年度销售额”存在多种理解情况下，基于信赖保护原则，应适用更有利于?；ば姓喽匀撕戏ㄈㄒ娴睦斫?。（五）某某公司目前经营面临严重困难，亟需有关部门纾困扶持。即使某某公司存在不规范经营的情况，鉴于其存在从轻或减轻处罚的情节，湖北省市监局也应当对某某公司减轻处?；虿挥璐Ψ?#xff0c;以帮助某某公司渡过难关，日后规范经营。

湖北省市监局辩称：（一）一审判决关于被诉处罚决定不存在严重违反法定程序进而导致被诉处罚决定应被撤销的认定正确。关于某某公司主张湖北省市监局未对被询问人个别进行调查询问的问题。虽然湖北省市监局制作的调查询问笔录中确有一份笔录存在被询问人为两人的情况，但该二人系同一公司的法定代表人和销售经理，且二人所陈述的情况与湖北省市监局调查收集的其他在案证据能够相互印证，故该份笔录的瑕疵不足以影响案件基本事实的认定。关于某某公司主张湖北省市监局对不同被询问人员所记录的回答内容完全一致，存在涉嫌引诱或串通的问题。经核实，相关笔录均经被询问人签字确认，系被询问人的真实意思表示，故不存在所谓“引诱被询问人或被询问人相互串通”的情况。至于某某公司主张的其他程序违法问题，包括办案期限严重超期、相关调查人员不是湖北省市监局指定的执法人员甚至不是湖北省市监局的执法人员等，湖北省市监局在行政复议程序和一审程序中均已经作出明确回应。（二）一审判决关于某某公司参与达成并实施“固定或者变更商品价格”的横向垄断协议的认定正确。根据在案证据所证明的基本事实，足以认定包括某某公司在内的涉案11家湖北省荆门市预拌混凝土企业在2019年5月中旬以“其他协同行为”的形式达成并实施了“固定或者变更商品价格”的横向垄断协议，导致湖北省荆门市城区的预拌混凝土商品价格在很短时间内出现一定幅度的集中上涨，下游采购商被迫接受此次集体调价后的价格，足见涉案垄断行为已经造成排除、限制湖北省荆门市预拌混凝土市场竞争的效果。（三）关于对2007年反垄断法第四十六条第一款中“上一年度”含义如何理解的问题。湖北省市监局作出的被诉处罚决定系以某某公司实施涉案垄断行为的上一年度即2018年的销售额作为处?；?#xff0c;既符合反垄断法的立法目的，也符合2007年反垄断法第四十六条第一款中“上一年度”的文义解释，亦符合最高人民法院此前针对这一问题所发布的裁判要旨精神。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，某某公司的上诉请求缺乏事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

湖北省政府辩称：一审判决认定事实清楚，适用依据正确，审判程序合法，某某公司的上诉请求缺乏事实与法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，各方当事人均未提供新证据。

某某公司对一审判决查明的事实提出两项异议：一是对一审判决第22页第4-6行认定“2019年5月14日，某某公司分别向湖北荆某建工集团有限公司、中某三局第三建设有限责任公司等多家公司发出《调价函》，调高预拌混凝土商品价格”有异议，主张其2019年5月4日就在公司内部开会决定自行调价，5月12日就向客户通知拟调价格。二是对一审判决第22页第10行至第25页第10行认定某某公司与其他混凝土企业商议同意上调预拌混凝土价格有异议，其认为客观事实是该次与会的各家预拌混凝土公司并未商议统一上调预拌混凝土价格。对此，本院认为，某某公司提出的上述异议的实质均涉及一审判决关于其以“其他协同行为”方式与涉案其他混凝土经营企业达成并实施2007年反垄断法第十三条第一款第一项所规定的“固定或者变更商品价格”之横向垄断协议的认定是否正确，对此本院将在二审说理部分予以评述。

湖北省市监局、湖北省政府对一审判决查明的事实均无异议。

本院经审理查明，一审判决查明的事实均有证据在案佐证，本院予以确认。

本院另查明：

（一）某某公司二审询问中陈述称，2019年5月13日湖北省预拌混凝土协会某某工作委员会筹备会议的参会企业共有12家，当时湖北省荆门市全市注册的预拌混凝土企业共有13家。湖北省市监局二审询问中陈述称，当天参会的12家预拌混凝土企业中有11家企业在会后向各自下游用户发出调价函，仅1家企业未发出调价函。

（二）湖北省市监局在二审庭审中陈述称，某某公司在接受该局调查期间从未向该局提交其上诉理由中声称的“其于2019年5月4日内部开会自主决定调价，5月10日就通知客户调价决定”的任何证据。某某公司主张涉案11家预拌混凝土企业不存在以协同行为方式达成固定或者变更商品价格之横向垄断协议，但该局在调查过程中调取的相关《调价函》显示，某某公司2019年5月14日向其下游客户发出的《调价函》、荆门东某金某商某有限公司2019年5月14日向其客户发出的《调价函》以及荆门金某建材有限公司2019年5月14日向其客户发出的《调价函》，在格式体例、内容措辞乃至标点断句等方面均完全一致。如果三家企业不存在事先共谋，显然不可能在同一天制发如此高度雷同的调价函，这一情况足以说明某某公司关于“不存在协同行为”的观点难以成立。该局之所以认为涉案垄断行为在该局2019年9月启动反垄断执法调查的当月已停止，主要理由有二：一是该局在2019年10月进行了补充调查，通过向湖北省荆门市部分下游企业进行了解以及委托荆门市市场监督管理局对部分下游企业进行回访，被告知涉案垄断行为于2019年9月已停止；二是该局从某某公司提取的预拌混凝土销售明细表也能反映该公司于2019年9月已停止实施涉案垄断行为。

（三）根据湖北省市监局一审提交的对涉案11家预拌混凝土企业进行调查所取得的销售台账等证据，显示该11家企业在参加了2019年5月13日的聚会后均进行了混凝土价格的上调，调价行为的实施时间主要集中在当年5月14日至5月15日。根据湖北省市监局一审提交的涉案11家预拌混凝土企业发出的《调价函》，显示某某公司、荆门东某金某商某有限公司、荆门金某建材有限公司于2019年5月14日分别向各自客户发出的《调价函》均呈现如下形式的措辞行文：“某某公司：感谢贵公司承建某某项目使用我公司的预拌混凝土。自2019年以来，相继受国家、省、市加大环保整治，汉江长江河道禁采整治的各项政策性法规出台执行，周边省市高价现金抢购原材料，加之近期市政府采取的最严格最强的限载治超措施的影响，导致我市所有建材原材料和运输价格大幅上涨，甚至有价无货。我公司为克服当前现状，避免供需双方更大的损失，定于2019年5月15日6时起按以下价格予以调整预拌混凝土价格：（单位：元/m3）……由此给您带来的麻烦与不变敬请谅解，并希望您一如既往支持我公司。后期我公司会根据原材料市场变化及时相应调整产品价格。特此致函，谢谢！”

（四）涉案《2019年5月11日和5月13日会议纪要》记载了如下内容：“2019年5月11日和5月13日，在荆门市象山大道123号湖北省预拌混凝土协会某某工作委员会（筹）办公室，筹备办公室主持召开了关于成立湖北省预拌混凝土协会某某工作委员会的筹备会议。各参会预拌混凝土企业本着自愿的原则就相关事宜进行了讨论并作出了一致决定?；嵋榧鸵缦?#xff1a;一、关于成立工作委员会。议定：鉴于目前我市预拌混凝土市场混乱，恶性竞争的态势，一致同意申请成立湖北省预拌混凝土协会某某工作委员会。与会人员一致认为要充分利用省协会影响力、号召力及信息资源宏大的平台优势，将荆门的预拌混凝土行业引领到规范和健康发展的轨道上来。二、关于组织机构和人员。议定：按照湖北省预拌混凝土协会的要求，设立会长一名，副会长三至五名，秘书长一名。三、会议结束后，参会的单位负责人均在会议纪要上签字。由秘书长组织相关材料报送湖北省预拌混凝土协会，尽快成立荆门工作委员会?！?/p>

（五）经核，湖北省市监局在本案执法过程中制作的调查询问笔录中仅有一份笔录显示，该局于2019年10月22日对湖北腾某新材料有限公司荆门商品混凝土分公司的负责人常某和销售经理李某同时进行了询问，并由二人在同一份笔录上签字确认。

（六）湖北省市监局对涉案垄断行为进行调查期间，某某公司于2023年10月30日向该局提交一份《情况说明》，称：“我公司在2019年向省市场监督管理局提供的财务报表反映2018年销售额为459023103.04元。2023年9月，我公司针对2018年销售额委托荆门市众某联合会计师事务所进行了审计，并出具审计报告，该报告反映我公司2018年销售额为423723977.30元。由于会计师事务所和我公司在考虑事项存在角度差异，我公司现经咨询财务会计专家及财会相关主管部门，并结合公司实际，经再次审核后认为，我公司2019年向省市场监督管理局提供的财务报表反映2018年销售额为459023103.04元是合适的，该报表数据全面反映出了我公司在2018年经营销售状况?！?/p>

（七）根据湖北省市监局在本案执法过程中对某某公司进行调查所取得的相关销售台账资料，显示某某公司2019年5月14日至5月18日向其相关下游用户发出调价函且实施了实际调价的行为。例如，某某公司于2019年5月14日向福建省长某建筑工程有限公司发出调价函，调价函上关于C15混凝土进行调价后的价格为355元，C20混凝土进行调价后的价格为370元，C30混凝土进行调价后的价格为400元，C35混凝土进行调价后的价格为420元，C40混凝土进行调价后的价格为440元。之后，某某公司按照前述调价函记载的调价后的价格，于2019年5月21日至2019年7月17日向福建省长某建筑工程有限公司进行了调价后各型号混凝土的首次销售，用于后者负责的长某中央公园四期项目。某某公司向湖北省市监局提供的销售台账资料还显示，其向相关下游用户发出调价函后向该下游用户首次实际销售混凝土的价格甚至高于其此前向该用户发出调价函上记载的拟调价的价格。例如，某某公司于2019年5月14日向华某建设集团有限公司荆门分公司所负责的岚某-瑞某湾一标项目发出的调价函上记载的C20混凝土调价后的价格为380元、C30混凝土调价后的价格为410元。某某公司于2019年8月11日向岚某-瑞某湾一标项目首次供应C20混凝土的销售价格为405元，于2019年8月2日向岚某-瑞某湾一标项目首次供应C30混凝土的销售价格为415元，相比于前述调价函上记载的价格分别上调25元（对应C20）和5元（对应C30）。某某公司于2019年5月14日向华某建设集团有限公司荆门分公司所负责的岚某-瑞某湾三标项目发出调价函，函中记载的C20混凝土调价后的价格为380元、C30混凝土调价后的价格为410元。某某公司于2019年8月6日向岚某-瑞某湾三标项目首次供应C20混凝土的销售价格为385元，于2019年8月4日向岚某-瑞某湾三标项目首次供应C30混凝土的销售价格为415元，相比于前述调价函上记载的价格分别上调5元（分别对应C20和C30）。

（八）被诉处罚决定之“三、违法事实及相关证据”部分载明：本案的商品市场为预拌混凝土，预拌混凝土为建筑施工所用的人造石材，以水泥、砂、石子、化学外加剂等混合加工而成，其他建筑材料难以对其形成替代。本案的地域市场为荆门市区，预拌混凝土加工完成后一定时间会凝结，为保证在凝结前正常使用，通常运输距离以15-50公里为宜，运输时间一般不超过1小时。本案所涉预拌混凝土企业和下游用户主要集中在荆门市区，其他地区的预拌混凝土企业和下游用户难以对其形成供给和需求替代。本案所涉11家预拌混凝土企业都在荆门市区内销售预拌混凝土，属于具有竞争关系的经营者。

被诉处罚决定之“五、行政处罚依据和决定”部分载明：“案件调查中，本机关聘请相关会计师事务有限公司，依据有关规定对涉嫌违法所得进行测算。鉴于不能准确、清晰区分当事人2019年5月15日至9月4日违法期间的财务数据，违法所得无法计算?！?/p>

（九）某某公司一审中当庭提交了4份补充证据，其中证据24为“2019年5月4日会议记录两份”，用以证明某某公司是在2019年5月4日就开始部署调价工作，而不是被诉处罚决定所认定的“当事人从2019年5月15日起，对预拌混凝土销售价格进行上调，对各标号预拌混凝土销售价格上调40元/立方米”。湖北省市监局对该份证据的质证意见为：证据24属于某某公司有能力提交而未提交，直至开庭前一天才提交的证据，严重超出本案举证期限；证据24形成于2019年5月，某某公司应在举证期限内提交，且该证据是某某公司内部文件，对其真实性不予认可，结合本案其他证据，能够证明某某公司涨价是会议达成的一致意见。湖北省政府对该份证据的质证意见为：某某公司在复议阶段并未提交该份证据，且该份证据是某某公司自行制作，对其真实性和证明目的不认可。一审法院的认证意见为：该份证据与某某公司主张其未达成垄断协议有关，与涉案待证事实具有关联性，且湖北省市监局、湖北省政府仅简单否认而未提交证据证明，故对该份证据予以采信。

本院认为：本案为反垄断行政处罚及行政复议案。根据被诉处罚决定记载的相关内容，湖北省市监局认为涉案垄断行为主要集中实施于2019年5月15日至同年9月4日这段期间。鉴于被诉处罚决定所认定的违法垄断事实发生在2007年反垄断法施行日（2008年8月1日）之后，2022年修正的反垄断法施行日（2022年8月1日）之前，故本案原则上应当适用2007年反垄断法。湖北省市监局作出被诉处罚决定的时间（2023年11月24日）在2021年修订的行政处罚法施行日（2021年7月15日）后，根据2021年修订的行政处罚法第三十七条“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定”之规定，本案实体问题应当适用2018年1月1日起施行的2017年修正的行政处罚法，程序问题则一般适用新法规定，即应当适用2021年修订的行政处罚法。湖北省政府作出被诉复议决定的时间（2024年3月1日）在2023年修订的行政复议法施行日（2024年1月1日）和2017年修正的行政诉讼法施行日（2017年7月1日）后，故本案应当适用2023年修订的行政复议法和2017年修正的行政诉讼法。根据各方当事人的诉辩意见和查明的事实，本案二审的争议焦点为：（一）被诉处罚决定的作出是否严重违反法定程序；（二）某某公司是否存在“固定或者变更商品价格”的横向垄断行为；（三）被诉处罚决定确定的处罚金额是否合法适当；（四）被诉复议决定是否正确。

（一）关于被诉处罚决定的作出是否严重违反法定程序

某某公司上诉主张，被诉处罚决定严重违反法定程序的情形主要表现为：第一，湖北省市监局制作的《调查询问笔录》显示同时有两人接受该局的调查询问；第二，湖北省市监局制作的相关询问笔录记载的内容显示对不同被询问人所回答问题的记录内容完全一致，涉嫌在调查过程中引诱被询问人或者与被询问人串通，相关笔录应当作为非法证据予以排除。

1.关于湖北省市监局制作的《调查询问笔录》显示同时有两人接受该局调查询问是否构成程序严重违法的问题
根据2007年反垄断法第三十九条第一款第二项的规定，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况。根据该法第四十条第二款的规定，执法人员进行询问和调查，应当制作笔录，并由被询问人或者被调查人签字。根据自2019年9月1日起施行的国家市场监督管理总局《禁止垄断协议暂行规定》第三十五条第一款的规定，该规定对垄断协议调查、处罚程序未作规定的，依照《市场监督管理行政处罚程序暂行规定市场监督管理行政处罚程序暂行规定》执行，有关时限、立案、案件管辖的规定除外。被诉处罚决定作出时自2022年11月1日起施行的国家市场监督管理总局《市场监督管理行政处罚程序规定》（2022年9月29日完成第二次修正）第二十九条规定：“办案人员可以询问当事人及其他有关单位和个人。询问应当个别进行。询问应当制作笔录，询问笔录应当交被询问人核对；对阅读有困难的，应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏，应当允许其更正或者补充。涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认。经核对无误后，由被询问人在笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式确认。办案人员应当在笔录上签名。”根据上述规定可知，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以对被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人进行询问，且询问应当个别进行。

本案中，湖北省市监局于2019年10月22日对湖北腾某新材料有限公司荆门商品混凝土分公司的法定代表人常某和销售经理李某同时进行了询问，并由该二人在同一份《调查询问笔录》上签字确认，该做法确有不妥。但需要指出的是，两个被询问人同时出现在湖北省市监局所制作的调查询问笔录中的情况只有一次，即上述2019年10月22日的《调查询问笔录》。并且，湖北省市监局作出被诉处罚决定所依据的基本事实并非仅以该份笔录为证据，而是结合其他调查询问笔录，且该份笔录记载的内容与湖北省市监局制作的其他调查询问笔录记载的内容能够相互印证。故2019年10月22日的《调查询问笔录》虽存在程序上的瑕疵，但尚不足认定湖北省市监局在本案中的执法行为构成严重程序违法。对某某公司该项上诉主张，本院不予采纳。

2.关于湖北省市监局对不同被询问人回答问题所作的记录内容完全一致是否构成程序严重违法的问题
对不同被询问人所回答的内容记录完全一致这一情况虽不正常，但尚不足以认定不同被询问人所陈述的内容并非其本人的真实意思表示，且在案证据能够证明湖北省市监局制作的调查笔录均交由相关被询问人阅读，而后由被询问人在笔录上完成签名、捺印。可见，调查笔录中记载的相关被询问人的回答内容均是经本人核阅后确认无误的真实意思表示。对某某公司该项程序违法的主张，本院亦不予支持。

此外，对于湖北省市监局从立案启动调查至作出被诉处罚决定这一过程中的其他工作流程，包括某某公司主张的“湖北省市监局办案严重超期”“相关执法人员不是湖北省市监局指定的人员，甚至不是该局执法人员”等涉嫌程序违法的主张，一审法院均进行了翔实的查明和评述。经审查，一审法院的评述理由和认定结论并无明显不当，本院予以确认。

基于上述分析，应认为某某公司关于被诉处罚决定的作出存在程序违法的上诉主张缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。

（二）关于某某公司是否存在“固定或者变更商品价格”的横向垄断行为

被诉处罚决定将本案地域市场界定为湖北省荆门市区。反垄断执法机构界定相关市场的主要目的在于分析相关市场的竞争状况以及垄断行为对相关市场产生的排除、限制竞争效果。2007年反垄断法第十三条第一款明文列举的横向垄断协议本身一般被认为明显具有反竞争效果，且反竞争的危害程度总体上在各种垄断行为类型中属于较为严重的情形，故反垄断执法机构在认定经营者是否达成并实施2007年反垄断法第十三条第一款明文列举的横向垄断协议时，通常不需要对相关市场进行清晰、精准的界定，一般只需相对准确界定相关区域即可。湖北省市监局基于涉案行为所涉商品（预拌混凝土）的特性、商品通常运输距离及运输时间，认为湖北省荆门市区以外其他地区的预拌混凝土企业和下游用户难以对湖北省荆门市区内的预拌混凝土企业和下游用户形成有效的供给替代和需求替代，由此将本案地域市场界定为湖北省荆门市区，该界定并无不当，本院予以确认。

2007年反垄断法第十三条第一款规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”第二款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为?！备每钏娑ǖ摹捌渌形笔粲诼⒍闲榈囊恢直硐中问?#xff0c;是指具有竞争关系的经营者虽未订立书面或口头的合同、协议或决定，但彼此之间进行了有关价格等敏感信息的沟通交流，进而心照不宣地实施了协调的、共同的排除、限制竞争行为。认定达成“其他协同行为”的垄断协议，通常需要满足两个条件：首先，具有竞争关系的经营者之间存在一致性的市场行为，即经营者同时或相继作出协调的、共同的市场行为。其次，具有竞争关系的经营者之间存在排除、限制竞争的共谋，即经营者之间进行过有关商品价格或销售市场等方面的意思联络，或者进行过诸如经营信息、商业计划等方面的信息交流。同时，认定构成其他协同行为，还要考虑相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况，以免将各个经营者根据市场和竞争状况独立作出相同市场行为的情形错误认定为“协同行为”。根据2017年修正的行政诉讼法第六十三条第三款的规定，人民法院审理行政案件，参照规章。湖北省市监局对某某公司进行反垄断执法调查期间，自2019年9月1日起施行的国家市场监督管理总局《禁止垄断协议暂行规定》第六条规定了认定构成“其他协同行为”应当考虑的四项因素，即“经营者的市场行为是否具有一致性”“经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流”“经营者能否对行为的一致性作出合理解释”“相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况”。2022年修改并自2022年5月1日起施行的《禁止垄断协议暂行规定》，其第六条继续原文沿用前述《禁止垄断协议暂行规定》第六条的表述。自2023年4月15日起施行的国家市场监督管理总局《禁止垄断协议规定》（《禁止垄断协议暂行规定》同时废止）第六条仍继续原文沿用2022年修改的《禁止垄断协议暂行规定》第六条的表述。可见，在湖北省市监局对某某公司进行反垄断执法调查期间，国家市场监督管理总局的有关行政规章对于认定构成反垄断法规制的以“其他协同行为”达成的垄断协议所考虑的因素保持不变。鉴于上述行政规章的规定总体上符合反垄断法关于横向垄断协议的规定精神，人民法院可参照该规定并结合本案具体案情进行分析认定。此外，协同行为的认定不要求具有竞争关系的经营者之间就具体商品的价格、销售数量等事项达成清晰、具体的一致意见。如果具有竞争关系的经营者之间存在意思联络或信息交流，且在其后采取了一致性的市场行为，除非经营者能够合理说明并提供证据证明该行为系其根据市场和竞争状况独立作出的市场行为（包括跟随、仿效其他竞争者而采取的相同市场行为），或者符合2007年反垄断法第十五条规定的豁免事由，否则可以认定经营者以“其他协同行为”的方式达成并实施了横向垄断协议，并可直接推定具有排除或限制竞争的效果。

本案中包括某某公司在内的涉案11家企业均系湖北省荆门市从事预拌混凝土生产和销售的经营者，彼此之间具有竞争关系，无疑属于2007年反垄断法第十三条第一款规定的“具有竞争关系的经营者”。本案根据查明的事实，可以认定涉案11家预拌混凝土企业以“其他协同行为”的方式，达成并实施了“固定或者变更商品价格”的横向垄断协议。本院具体分析如下：

第一，涉案11家预拌混凝土企业实施的行为具有一致性。涉案11家预拌混凝土企业于2019年5月13日参加了湖北省预拌混凝土协会某某工作委员会筹备会议，而后11家企业于2019年5月13日至5月15日分别向各自下游客户发出《调价函》《价格调整告知函》或《商洽函》。虽然前述发函的标题不尽相同，但核心内容均是表示准备上调所供应的混凝土价格。从湖北省市监局执法调查的情况来看，2019年5月13日的湖北省预拌混凝土协会某某工作委员会筹备会议结束后，涉案11家预拌混凝土企业针对各自客户的混凝土实际供货价格虽有所不同，实际调价时间也并非均在同一天，但总的价格变化趋势均呈现出一定程度的价格上调，上调的幅度区间相对集中（基本集中在40-60元/立方米），且均在较为接近的时段内（2019年5月14日至15日）完成本轮价格集中上调?？杉?#xff0c;涉案11家预拌混凝土企业2019年5月13日聚会后所实施的行为，明显具有一致性行为的特点。

某某公司上诉主张其对其混凝土的调价时间始于2017年并延续至2019年，属于持续性调价行为，而不是与其他预拌混凝土企业达成并实施“其他协同行为”。本案中，某某公司是否在2019年5月13日的聚会之前就已经自行上调价格并非被诉处罚决定的关注重点，其关注的重点在于包括某某公司在内的涉案11家预拌混凝土企业在参加2019年5月13日聚会后，各自在极短时间内实施的调价行为所呈现出来的协调一致、步调趋同的态势。故即便某某公司关于其早在2017年就已开始自行调价的说法属实，亦不足以使其参与并实施的涉案行为可当然被豁免处罚。需要指出的是，具有竞争关系的经营者之间的调价时间和调价幅度是否完全一致、上调的价格是否参考湖北省荆门市建设工程造价管理站定期发布的所谓“荆门工程造价信息”，均不是判断经营者是否达成并实施“固定或者变更商品价格”之横向垄断协议所必须考虑的因素。事实上，预拌混凝土原本就不属于受政府指导价调控的商品，而是企业有权自主定价的商品。反垄断法并不禁止或干预经营者对于实行市场调节价的商品自主定价；相反，反垄断法支持、鼓励经营者开展公平、公开、合法的市场竞争，允许每个经营者基于自身情况及市场状况独立作出商业判断来确定销量和价格。但如果具有竞争关系的经营者通过达成并实施“固定或者变更商品价格”的横向垄断协议，消除彼此之间的价格竞争，谋求非法垄断利益，危害公平竞争秩序和消费者合法权益，自不为反垄断法所允许。

某某公司还主张其2019年5月向客户发出的《调价函》中载明的价格最终并未实施，可将其2019年5月向客户发出的《调价函》视为仅是对客户发出的要约。但根据在案证据反映的事实，某某公司不仅在2019年5月14日至5月18日向其相关下游用户（例如福建省长某建筑工程有限公司）发出《调价函》，且按照《调价函》上记载的调价后的价格对该下游用户实施了销售。在案证据还进一步反映，某某公司向其相关下游用户（例如华某建设集团有限公司荆门分公司）发出调价函后，其向该用户首次实际销售混凝土的价格甚至高于其此前向该用户发出的调价函上记载的拟调价的价格?？杉?#xff0c;某某公司关于“2019年5月其向客户发出的《调价函》中载明的价格最终并未实施”的主张与客观事实不符。

第二，涉案11家预拌混凝土企业在2019年5月13日的聚会中，彼此进行了关于调整价格的意思联络和交流，存在明显限制、排除相互间价格竞争，以实现“固定或变更商品价格”的共谋。根据查明的事实，涉案11家预拌混凝土企业的代表于2019年5月13日在湖北省荆门市参加了湖北省预拌混凝土协会某某工作委员会筹备会议。虽然该次会议的与会代表未就荆门市区混凝土价格的具体涨幅或者调价后的具体价格达成一致意见，但与会人员在该次会议中均表达出对混凝土价格进行涨价的强烈意愿。前已述及，判断是否存在排除、限制竞争的共谋，关键在于判断具有竞争关系的经营者之间是否存在旨在排除或限制竞争的意思联络或信息交流，而不要求经营者之间就具体商品的价格、销售数量等达成清晰、具体的一致意见。在案证据进一步证实，当天筹备会议结束后涉案11家预拌混凝土企业的与会代表在荆门市天某广场园林局附近一个茶楼喝茶聊天，交流的主要议题仍是混凝土价格。虽然没有直接证据证明涉案11家预拌混凝土企业的与会代表在当日筹备会议及茶楼聚会结束后以书面形式将彼此交流的内容形成文字记录，但不可否认的是，该11家彼此存在竞争关系的预拌混凝土企业在2019年5月13日当天已经就最为敏感的商品价格事宜进行了深入交流，并心照不宣形成如下共识：有必要尽快上调湖北省荆门市城区的混凝土价格。上述共识的实质正是涉案具有竞争关系的11家经营者打算联手固定或变更湖北省荆门市的混凝土商品价格。

垄断协议相比于民法意义上的合同的显著不同之处在于，前者在形式上表现出更多的宽泛性和灵活性，即垄断协议的表现形式包括书面协议，但不局限于书面协议。无论存在竞争关系的经营者是否将垄断协议的内容以白纸黑字的形式加以固定，或者参与共谋的经营者是否在垄断协议上签字确认，只要具有竞争关系的经营者事实上已经达成或者实施排除或者限制市场竞争的横向垄断协议，即为反垄断法所禁止。横向垄断协议的实施者出于掩饰垄断意图、规避日后可能被反垄断执法机关取证查处的目的，通?？桃庋≡癫弧爸矫媪艉邸?#xff0c;即便“留痕”也往往不会将固定或变更商品价格、分割销售市场等“赤裸裸”违反反垄断法的内容留于纸面，以免日后成为于己不利的证据，故现实生活中达成的横向垄断协议中不载明具体的固定或者变更商品价格、数量等内容的情况并不鲜见。涉案11家预拌混凝土企业参加2019年5月13日的筹备会所形成的会议纪要中虽未见记载与价格有关的内容，这一事实尚不足以排除或否定11家参会企业就混凝土价格进行意思沟通或信息交流并达成集体调价共谋的嫌疑。在一定程度上，可以将2019年5月13日召开的所谓“湖北省预拌混凝土协会某某工作委员会筹备会议”理解为相关经营者进行价格共谋聚会的名义或借口，该次“开会”的真正目的或者至少目的之一是给11家存在竞争关系的预拌混凝土企业“创造”一次集体面对面交流价格的条件和契机。涉案11家预拌混凝土企业在参加2019年5月13日聚会后各自实施并明显表现出步调趋同、协调一致的集体涨价行为，很大可能就是11家预拌混凝土企业通过聚会进行价格方面的意思联络和信息交流并心照不宣达成集体上调价格共识后所客观呈现的结果。尤其要指出的是，某某公司、荆门东某金某商某有限公司、荆门金某建材有限公司于2019年5月14日分别向各自客户发出的《调价函》，解释调价原因时选择的措辞甚至标点、断句均高度雷同，对于这种发生在原本存在直接竞争关系的同行之间的意思表示高度雷同现象显然难以用“纯属巧合”进行解释。这足以证明参与2019年5月13日聚会的上述三家公司不仅达成了“固定或变更商品价格”之调价共谋，还在事后完全步调一致落实了该轮调价共谋。

第三，涉案11家混凝土企业对其行为的一致性并不能作出合理解释。诚然，经营者因各种客观原因导致经营成本增加，可以单独自主合理调整销售价格，但不能与其他具有竞争关系的经营者共谋以垄断行为的方式提高价格。尤其需要强调指出的是，政府有关部门治理预拌混凝土运输车辆超限超载，不能成为具有竞争关系的预拌混凝土企业之间达成“固定或变更商品价格”之横向垄断协议的“正当理由”。根据查明的事实，在2019年5月13日的聚会过程中，不仅大部分与会代表明确表达了涨价意愿，若干与会代表还进一步明确表示了己方准备上调的价格幅度，且各自口头表示的涨幅基本大体相同。例如，根据与会的华某混凝土荆门有限公司总经理程某某和沙洋秦某水泥有限责任公司法定代表人罗某某分别对湖北省市监局所作的陈述，二人均提到该次会议中有企业提出每立方米混凝土准备上涨50-60元。此后，11家预拌混凝土企业在2019年5月13日至5月15日向各自客户发出的调价告知书面材料中记载的价格涨幅也基本集中在40-60元/立方米这一幅度区间，这一事实细节与前述程某某和罗某某分别陈述的5月13日会议过程中部分与会人员口头表示的计划上调价格幅度相比，可谓高度重合。这一耐人寻味的现象足以说明包括某某公司在内的涉案11家预拌混凝土企业在2019年5月13日聚会后各自实施的调价行为，正是彼此通过聚会完成各自下一步商业意图的交换后，心照不宣达成“固定或者变更商品价格”之价格共谋的结果。因此，某某公司关于涉案各家预拌混凝土企业的调价行为系各自根据市场客观因素变化所相应独立作出的经营行为，至多可将各家预拌混凝土企业的调价行为视为跟随、仿效其他竞争同行市场行为的观点，显然缺乏说服力。即便2019年5月13日的聚会中不排除存在个别与会企业代表没有明确当场表达出跟随涨价的意愿，或者没有明确表示计划上调价格幅度的情况，但参会人员通过参加会议，无疑已经清楚获悉其他同行准备上调混凝土价格的想法和意图，也提前知晓其他同行近期准备调价的大体幅度。对于此类高度敏感的商业计划或经营信息，倘若在存在正常竞争的情况下，通常很难从竞争对手处获知，更遑论提前获知。涉案11家预拌混凝土企业正是通过参加聚会，借由类似“闲聊”或“抱怨”的口吻在交流过程中相互表明各自的经营现状和下一步的想法，从而以“不显山露水”的方式完成了对同行下一步商业计划和意图的探知。在心照不宣的气氛下，“固定或者变更商品价格”的共谋无疑已经形成。至于与会者在聚会交流过程中有无明确表态是否涨价或者准备涨价多少，事实上已无关紧要。即便有与会者参加聚会过程中对涨价一事不置可否，但会后用实际行为完成己方商品调价，也与经营者基于市场客观因素变化而独立作出调价之商业决策或者在观察注意到同行涨价后再行仿效、跟随的行为相比，在性质上完全不同。

第四，审查本案相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况，可以清楚看到涉案11家混凝土企业的被诉行为产生了现实的反竞争效果。对于涉案预拌混凝土市场，在特定区域内的产能规划和搅拌站站点布局相对稳定，新的经营者较难在短期内进入相关市场。同时，预拌混凝土初凝时间等因素制约着预拌混凝土供应的辐射范围，在该特定区域内预拌混凝土企业向外开拓新市场受到限制，下游企业挑选预拌混凝土供应商的范围也受到限制。一旦相关市场内全部或者大部分混凝土企业联络一致涨价，则其下游企业（混凝土购买方）基本上没有多少可协商或者另行选择的余地而只能被动接受涨价。根据查明的事实，涉案11家混凝土企业中绝大多数的年销售额超过五千万元，某某公司2018年的销售额更是高达4.5亿元，且2019年5月13日的参会的12家预拌混凝土企业彼时基本代表了湖北省荆门市区混凝土行业的全部经营企业。因此，可以确定涉案11家预拌混凝土企业在实施涉案垄断行为时，在湖北省荆门市的预拌混凝土市场中具有较高的市场份额，对相关市场内的预拌混凝土供应具有很强的控制力。湖北省市监局对荆门市预拌混凝土市场相关下游用户（湖北昌某建设工程有限公司、荆某建工集团有限公司、荆门万某交通建设有限公司、荆门瑞某置业有限公司）分别进行调查所了解的情况也进一步印证，涉案11家预拌混凝土企业共谋集体上调预拌混凝土单价并完成实际调价后，相关下游企业均表示整个混凝土市场都涨价且涨价幅度很大，下游企业对于同一时间点和涨价幅度基本一致的现象只能被动选择接受，并怀疑湖北省荆门市的预拌混凝土企业存在串通行为?？杉?#xff0c;涉案11家预拌混凝土企业所实施的行为对下游用户利益造成的损害已显露无遗?；谎灾?#xff0c;涉案垄断行为已经实际产生排除、限制湖北省荆门市混凝土市场竞争的消极后果。

第五，根据2007年反垄断法第十五条的规定，如果具有竞争关系的经营者达成固定或者变更价格协议，落入反垄断法第十三条第一款规定的横向垄断协议范围，经营者欲以有关协议具有反垄断法第十五条第一款第一项至第五项情形为由主张豁免，则应当首先就其主张的豁免事由承担举证证明责任，同时还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。本案中，某某公司未明确主张适用反垄断法第十五条规定的具体豁免事由，也未就相关豁免事由进行举证。尽管2017年修正的行政诉讼法第三十四条一般性地规定被告（行政机关）对作出的行政行为负有举证责任，但2007年反垄断法第十五条专门就垄断协议豁免的举证责任作出了特别规定，该特别规定应当优先适用。鉴于某某公司与涉案其他10家混凝土企业达成并实施了反垄断法所禁止的“固定或者变更商品价格”之横向垄断协议，其在本案中并未举证证明该行为具有法定豁免事由，自应承担相应不利的法律后果。

基于上述分析，应认为被诉处罚决定关于涉案11家预拌混凝土企业达成并实施了2007年反垄断法第十三条第一款第一项规定的“固定或者变更商品价格”的横向垄断协议的认定正确，一审判决关于某某公司等涉案11家预拌混凝土企业以“其他协同行为”的形式达成并实施“固定或者变更商品价格”之横向垄断协议的认定具有事实和法律依据，本院予以确认。

（三）关于被诉处罚决定确定的处罚金额是否合法适当

2017年修正的行政处罚法第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当?！?007年反垄断法第四十六条第一款规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的?？??！?007年反垄断法第四十九条规定：“对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体?？钍钍?#xff0c;应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素?！本荽丝芍?#xff0c;审查反垄断执法机构确定的具体?？钍钍欠窈戏ㄊ实?#xff0c;需要结合个案具体情况，以有利于实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的和确保个案处理结果公正为指引进行综合判断。2007年反垄断法第四十六条第一款中的“上一年度销售额”是用于计算反垄断执法?？畹幕?#xff0c;从文义上加以理解，“上一年度”通常应指反垄断执法机构启动调查时的上一个会计年度；对于垄断行为在反垄断执法机构启动调查时已经停止的，“上一年度”则通常为垄断行为停止时的上一个会计年度；如果垄断行为实施后于当年内停止，则垄断行为实施的会计年度也可以作为反垄断法第四十六条第一款规定“上一年度销售额”中的“上一年度”。执法实践中，之所以绝大多数垄断案件处罚所采纳的“上一年度”是立案调查的上一年度，是因为一旦反垄断执法机构启动立案调查，有关经营者一般会停止涉嫌垄断行为，以立案调查为基准确定“上一年度”主要目的是选择距离垄断行为较近的年度，以经营者在该年度的销售额为基数计算?？?#xff0c;由此能更好体现行政处罚对垄断行为的震慑性。

本案中，根据被诉处罚决定记载的相关内容，湖北省市监局认为涉案垄断行为主要集中实施于2019年5月15日至同年9月4日这段期间。湖北省市监局二审庭审中陈述称，其认为涉案垄断行为在该局于2019年9月启动反垄断执法调查后就已于当月停止，主要基于以下两项理由：一是该局在2019年10月进行了补充调查，通过向湖北省荆门市部分下游企业进行了解以及委托荆门市市场监督管理局对部分下游企业进行回访，被告知涉案垄断行为于2019年9月停止；二是该局从某某公司提取的该公司预拌混凝土销售明细表反映其在2019年9月已停止实施涉案垄断行为。

对此，本院认为，涉案垄断行为系湖北省荆门市11家混凝土企业以“其他协同行为”的方式达成的“固定或变更商品价格”之横向垄断协议，在被调查的11家混凝土企业没有向市场作出停止实施涉案垄断行为的公开声明的情况下，原则上应认为涉案垄断行为并未停止。湖北省市监局仅基于上述两条理由，特别是仅基于从某某公司调取的预拌混凝土销售明细表便认为涉案垄断行为在2019年9月已经停止，难谓准确可靠。但鉴于在案证据不足以确凿地证明涉案垄断行为已在湖北省市监局启动调查的2019年9月前停止，特别是不能确凿地证明涉案垄断行为在2019年当年已停止，故湖北省市监局以其启动立案调查时的上一个会计年度即2018年会计年度某某公司销售额作为其在本案对某某公司的?？罨?#xff0c;应认为并未偏离2007年反垄断法第四十六条第一款中“上一年度销售额”的文义解释，亦符合行政处罚法第四条第二款及反垄断法第四十九条的规定所体现的过罚相当原则。而且，某某公司在接受湖北省市监局反垄断执法调查期间向该局提交了一份《情况说明》，对上述2018年会计年度某某公司销售额的准确性予以确认，故被诉处罚决定中记载的某某公司2018年销售额是具有可信度的数据。

2017年修正的行政处罚法第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚?！北景钢?#xff0c;湖北省市监局作出被诉处罚决定时已经充分考虑某某公司在调查期间积极配合、涉案垄断违法行为持续时间短、对市场竞争损害程度较轻、影响范围较小、疫情期间企业经营困难等因素，最终在2007年反垄断法规定的反垄断行政处罚法定幅度“百分之一以上百分之十以下”区间内选择处罚幅度的下限即百分之一进行处罚，应认为该处罚比例未违反过罚相当的原则。某某公司主张“其目前经营面临严重困难”，该主张即便属实也不是可免于处?；蚣跚岽Ψ５姆ǘㄊ掠?。

基于上述分析，应当认定被诉处罚决定所确定的处?；痛Ψ１壤廾飨圆坏?#xff0c;一审判决关于被诉处罚决定所确定的赔偿基数和赔偿比例未违反过罚相当原则的认定具有事实和法律依据，本院予以确认。

（四）关于被诉复议决定是否正确

2007年反垄断法第五十三条规定：“对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼?！?023年修订的行政复议法第六十八条规定：“行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议机关决定维持该行政行为?！?017年修订的行政诉讼法第七十九条规定：“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判?！?/p>

本案中，湖北省政府受理某某公司提出的行政复议申请后召开了听证会，充分听取了某某公司和湖北省市监局各自陈述的意见。在此基础上，湖北省政府通过对湖北省市监局据以作出被诉处罚决定的证据和事实进行全面审查，并对湖北省市监局反垄断行政执法的全流程及执法程序进行了全面复核，最终作出维持被诉处罚决定的被诉复议决定。根据本院查明的事实，应认为湖北省政府作出的被诉复议决定结论，具有事实和法律依据；湖北省政府从受理某某公司针对被诉处罚决定提出的行政复议申请直至作出被诉复议决定，整个行政复议审查流程在程序上也无明显不当。因此，对湖北省政府作出的被诉复议决定，本院予以确认。

综上所述，某某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由荆门市某某混凝土有限公司负担。荆门市某某混凝土有限公司已预交二审案件受理费50元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　朱　理
审 判 员　　何　隽
审 判 员　　欧宏伟
二〇二五年十二月十二日
法官助理　　吴清红
书 记 员　　刘美伊

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